11 mar. 2013

Embarazos incompatibles con la vida Análisis de la Ley 1.044

 

Embarazos incompatibles con la vida Análisis de la Ley 1.044 de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires


Por Dr. Esteban Scoufalos. Integrante del Área Médica de La Mutual.


La anencefalia es una anomalía congénita resultante en la falla del mecanismo de cierre del tubo neural en etapas precoces del desarrollo embrionario. Dentro de este grupo de defectos de cierre, la patología más grave es la cranioraquisquisis, la cual resulta invariablemente en la muerte fetal precoz. Le sigue en gravedad la anencefalia, literalmente ausencia de encéfalo, la cual se caracteriza por la ausencia de los huesos craneanos, de los hemisferios cerebrales y de la corteza cerebral. Su incidencia mundial es muy variable y su causa, de origen multifactorial, es aún desconocida. Es la malformación congénita del sistema nervioso central más incompatible con la vida, casi invariablemente fatal, la cual puede ser diagnosticada a partir de la 12º semana de edad gestacional. A pesar de que el 25% de los fetos anencefálicos nacen vivos, está médicamente aceptado no ofrecerles soporte vital ya que el tratamiento es considerado fútil. Sin embargo, ya que estos pacientes mantienen ciertos reflejos troncales rudimentarios debido a la falta de afectación del tronco encefálico, se los agrupa dentro de los estados vegetativos persistentes, no cumpliendo por lo tanto con los requisitos de inclusión en el protocolo de diagnóstico de muerte bajo criterios neurológicos del INCUCAI.
En nuestro país, entre los años 2000 y 2002, se hicieron públicos numerosos casos judiciales en los que se solicitaba una autorización judicial para la interrupción del embarazo o la inducción del parto de un feto anencefálico. El más notorio de ellos fue el fallo S.T.: el 11/01/2001 la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó por mayoría la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires que había autorizado a la Dirección del Hospital Municipal Materno Infantil "Ramón Sardá" para que procediese a inducir el parto o eventualmente a practicar una operación cesárea a una mujer que se encontraba en estado avanzado de gravidez de un feto anencefálico. La colisión de derechos entre el feto y su madre, el concepto acerca de la inviabilidad del feto y si la interrupción del embarazo debía incluirse en la figura de aborto, fueron algunos de los temas evaluados por los magistrados. El pronunciamiento judicial se fundamentó en los principios bioéticos que privilegiaron el derecho a la salud de la mujer gestante y de su familia por sobre el de la vida del feto. Este caso, de alto impacto mediático, generó una gran controversia en la opinión pública y dio notoriedad a una patología congénita poco conocida por la sociedad, hasta ese momento. A pesar de esta histórica sentencia, se presentaron muchos casos judiciales en los que sus sentencias devenían prácticamente abstractas ya que, a pesar del fallo S.T., cuando se obtenía el pronunciamiento judicial, las mujeres se encontraban próximas al parto. El tema, ampliamente abordado por los medios de comunicación, se instaló en la sociedad, haciendo evidente la necesidad de contar con una norma que resolviera la cuestión. El 26/06/2003 se sancionó la Ley 1.044 de la CABA, cuyo objetivo es regular el procedimiento de los establecimientos asistenciales del sistema de salud de la ciudad, "respecto de toda mujer embarazada con un feto que padece anencefalia o patología análoga incompatible con la vida".

A continuación, se presentará un análisis crítico de sus artículos:
Artículo 1º.- Objeto. La presente Ley tiene por objeto regular, en el marco de lo establecido por la Ley 153, el procedimiento en los establecimientos asistenciales del sistema de salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de toda mujer embarazada con un feto que padece anencefalia o patología análoga incompatible con la vida.
La disposición general de este artículo hace referencia al principio de no discriminación y a los factores socioeconómicos que estuvieron involucrados en el desencadenamiento de los fallos que motivaron a las solicitudes de amparo. El mismo se incluye en el contexto de la Ley 153, la cual establece en varios de sus artículos los conceptos de "acceso y utilización equitativos de los servicios, que evite y compense desigualdades sociales y zonales dentro de su territorio, adecuando la respuesta sanitaria a las diversas necesidades", de "la inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier otro orden" en el sistema de salud y de "eliminar los efectos diferenciales de la inequidad sobre la mujer en la atención de salud".
No es casual que las demandas solicitando la inducción al parto fueran entabladas contra instituciones públicas. Tanto en el caso S.T., así como en las demandas que le siguieron posteriormente, las mujeres y sus familias debieron acudir a la jurisdicción constitucional por el hecho de no contar con los recursos económicos suficientes para acceder al sistema privado de salud, en el cual dichas prestaciones muchas veces se realizan sin ninguna clase de autorización judicial.
Este artículo omite especificar la incompatibilidad respecto a la "vida extrauterina", lo cual se justifica en los fundamentos de la norma al decir que "no recurrimos caprichosamente a esta expresión, ya que apelamos a ella como una manera de hacer ostensible que el feto no puede ser considerado aisladamente de su situación en el seno materno".

Artículo 2°.- Feto inviable. A efectos de la aplicación de esta Ley se entiende que un feto padece una patología incompatible con la vida cuando presenta gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intraútero o a las pocas horas de nacer.
Hace referencia a la imposibilidad del feto a sobrevivir fuera del seno materno, o sea, a su inviabilidad, lo cual puede ser determinado a través de los métodos modernos de diagnóstico prenatal. El tiempo de gestación no es el que determina la sobrevida de un feto sino su patología, la cual en este caso es intrínsecamente inviable. Este feto no recibirá ningún tipo de soporte vital, medidas consideradas fútiles, por lo cual su único soporte vital, desde el punto de vista técnico, es la madre. Esta particular situación permitiría a la madre decidir sobre si seguir o no con el embarazo, ya que la misma sería la portadora de un feto que padece una patología incompatible con la vida extrauterina, cuyo desarrollo no sería un "proceso de vida" sino un "proceso de muerte".

Artículo 3°.- Diagnóstico. La incompatibilidad con la vida extrauterina debe ser fehacientemente comprobada por el médico tratante de la mujer embarazada mediante la realización de dos (2) ecografías obstétricas, en las que deberá consignarse el número del documento de identidad de la gestante o su impresión dígito-pulgar.
Ahora sí se hace referencia a la incompatibilidad con la "vida extrauterina", omitido en el 1º artículo. Llama la atención que se hace una mención explícita de la ecografía como si fuera el único método de diagnóstico de este tipo de patologías. Parecería que los legisladores sólo tuvieron presente a la anencefalia y no consideraron a otros métodos (amniocentesis, muestra de vellosidades coriónicas) útiles también para el diagnóstico de otros tipos de patologías incompatibles con la vida extrauterina. Debido a que la ecografía es un método de control rutinario, no invasivo y de bajo costo, la falta de mención de los otros métodos también hablaría de posibles razones presupuestarias.
Este artículo también tiene por objeto desterrar la idea de la necesidad de una autorización judicial para el adelantamiento del parto. El médico que ejerce su profesión ejerce un derecho que las leyes le acuerdan, configurando así una materia ajena al juzgamiento de los magistrados.

Artículo 4º.- Información. Plazo. Forma. Dentro de las setenta y dos (72) horas de la confirmación del diagnóstico referido por el artículo 2°, el médico tratante está obligado a informar a la mujer embarazada y al padre, si compareciere, explicándoles de manera clara y acorde con sus capacidades de comprensión, el diagnóstico y el pronóstico de la patología que afecta al feto, la posibilidad de continuar o adelantar el parto, y los alcances y consecuencias de la decisión que adopte. Debe dejarse constancia en la historia clínica de haber proporcionado dicha información, debidamente conformada por la gestante.
Este artículo plasma con claridad los alcances de la regla del consentimiento informado. Si bien manifiesta la inclusión del padre en el proceso de comunicación y comprensión de la información, no exige el consentimiento de la pareja para llevar adelante o no el adelantamiento del parto, descartando así la mal entendida práctica del consentimiento "bilateral". La necesidad de contar con el consentimiento del cónyuge sería discriminatoria y violatoria del derecho a la autodeterminación personal, de la mujer gestante, ubicándola en un lugar de incapacidad contraria a la ley. Asimismo, la negativa de uno de ellos impediría el accionar médico, volviéndose nuevamente a la discusión acerca de la autorización judicial, desnaturalizando de esta manera el fin de la norma.

Artículo 5º.- Atención Psicoterapéutica. El establecimiento asistencial del sistema de salud debe brindar tratamiento psicoterapéutico a la gestante y su grupo familiar desde el momento en que es informada de las características del embarazo y hasta su rehabilitación.
En las demandas se ha cuestionado en muchos casos que el embarazo de un feto anencefálico cause daños en la salud física de la madre, motivo por el cual se denegaron las autorizaciones respectivas. Los Tratados sobre Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires hablan, expresamente, de "salud integral", fórmula que se reitera en la Ley 153. Es indudable que de esta manera la ley prevé el reconocimiento de la dimensión psíquica al concepto integral de salud. Asimismo también expresa que se dispongan de los medios terapéuticos necesarios para la mujer gestante y su familia, reconociendo de esta manera las posibles consecuencias gravosas para su integridad psíquica y estabilidad emocional a las que están todos expuestos.

Artículo 6°.- Adelantamiento del Parto. Requisitos. Si la gestante, informada en los términos del artículo 4º, decide adelantar el parto, se procederá a la realización de dicha práctica médica una vez cumplidos los siguientes requisitos indispensables y suficientes: a) Certificación de la inviabilidad del feto registrada en la historia clínica de la embarazada, con rúbrica del médico tratante, del médico ecografista y del director del establecimiento asistencial. b) Consentimiento informado de la mujer embarazada, prestado en la forma prescripta por el Decreto Nº 208/01. c) Que el feto haya alcanzado las veinticuatro (24) semanas de edad gestacional, o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos.
Este artículo pone énfasis en la edad gestacional mínima requerida para que la mujer pueda decidir adelantar el parto. Analizando los inc. a) y c) se puede observar lo contradictorio de la norma: por un lado se requiere de la certificación de la inviabilidad del feto y por otro lado se establece un mínimo de edad gestacional, o sea, un plazo de gestación de un feto viable. A través del concepto del adelantamiento del parto se elimina toda idea posible de que se está autorizando para abortar. Sin embargo, obligando a la mujer a mantener su embarazo desde el momento de diagnóstico hasta la posibilidad de adelantar el parto, existe un vacío normativo que vuelve a ignorar el concepto integral de salud de la gestante y de su grupo familiar y el peligro de daño en su salud mental al que todos están sometidos, reconocidos específicamente en su artículo anterior. El inc. b) establece taxativamente que debe existir el consentimiento informado por parte de la mujer gestante, descartando la necesidad de un consentimiento "bilateral" de ambos cónyuges.

Artículo 7°.- Instrucciones. El Poder Ejecutivo instruirá debidamente al equipo de salud y funcionarios que se desempeñan en los efectores del subsector estatal de salud sobre el procedimiento establecido por esta Ley, dentro del plazo de quince (15) días desde su promulgación.
Está orientado a eliminar la "judicialización" del acto médico, la cual, como consecuencia de la habitual solicitud de "autorización judicial" de situaciones en las cuales el médico niega un tratamiento, ha cedido espacio de decisión al poder judicial en un ámbito ajeno al mismo.

Artículo 8º.- Objeción de conciencia. Procedimiento de reemplazos. Se respeta la objeción de conciencia respecto de la práctica enunciada en el artículo 6º en los profesionales que integran los servicios de obstetricia y tocoginecología del subsector estatal de salud. Los directivos del establecimiento asistencial que corresponda y la Secretaría de Salud están obligados a disponer o a exigir que se dispongan los reemplazos o sustituciones necesarios de manera inmediata.
Este artículo incluye la cláusula de objeción de conciencia la cual tiene por finalidad tranquilizar al personal de salud como derecho de rango constitucional que no podría ser negado a quien lo alegara legítimamente y asegurar que la prestación se realice acorde a lo garantizado por la Ley. Pero la misma omite la obligatoriedad de contar con un registro de objetores, lo cual permitiría organizar los turnos de modo que la institución médica contara en todo momento con al menos un profesional dispuesto a realizar el procedimiento. Asimismo dicho registro permitiría evitar la "doble conducta" por parte de algunos médicos que se niegan a realizar ciertos procedimientos en el ámbito público pero llevan a cabo en el privado.

Artículo 9°.- Prestaciones estatales.
Hace referencia a cuestiones administrativas que escapan a la problemática que se está tratando. La Ley 1.044 de la CABA se encuentra dotada de intenciones elogiables. La misma protege simultáneamente el derecho a la vida del feto, ya que la inducción del parto no provocaría su muerte, y el derecho a la salud de la madre, quien tendrá la posibilidad de interrumpir su embarazo a partir de las 24 semanas de edad gestacional, no estando obligada de continuarlo hasta que el parto se produzca naturalmente. La incorporación de la bioética al debate jurídico ha permitido colocar como punto vital el respeto de la autonomía de la madre y la protección de su dignidad. Sin embargo, la norma aún es insuficiente. La exigencia a la madre de continuar con el embarazo durante cuatro meses, desde el momento de diagnóstico de anencefalia hasta la posibilidad que la Ley le permite interrumpirlo, sigue siendo su punto más débil y reprochable. Es real la reticencia exhibida por la jurisprudencia criminal argentina respecto a la aceptación del aborto terapéutico. La solución ofrecida por los legisladores porteños no hace otra cosa más que reforzar esa tendencia de los magistrados y brinda un argumento más para fundamentar la no-vigencia del supuesto de aborto no punible. Al crear la norma un procedimiento prolongador del embarazo, en definitiva lo que hace es desconocer los supuestos de aborto despenalizado, logrando el efecto contrario que se propone paliar, el daño en la salud mental de la madre. A pesar de sus puntos criticables, sería adecuado que la disposición entablada por la Legislatura porteña se haga extensiva al ordenamiento jurídico nacional.

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